A lo largo de los años, la temática LGTBIQ comienza a ser tenida en cuenta en determinados casos y, progresivamente, comienza a recibir un tratamiento cada vez más justo e igualitario. En general, existen decisiones judiciales que marcan una tendencia hacia la protección de los derechos humanos de las personas LGBTIQ, en pos de la supresión de la discriminación imperante y el fomento de un trato digno.
En este sentido, los casos recabados al respecto muestran un avance: se rescatan casos de respeto y reconocimiento de derechos a la población trans, casos en los que se deja de considerar la homosexualidad como agravante en los delitos de abuso, y avances en los derechos de los detenidos y las detenidas LGBTIQ; sin embargo, esto contrasta significativamente con el sistema penal actual, sumamente rígido, con esquemas tradicionales y difíciles de adaptar, que refleja un gran atraso en la protección de derechos del colectivo.
A modo de síntesis, en materia de derecho penal, las conclusiones se pueden dividir por sub-temáticas abordadas.
Identidad de Género y cárceles
Desde los primeros fallos referidos a estas temáticas, la cuestión de la identidad de género en el ámbito carcelario ha tratado de ser atendida adecuadamente. Esto se refleja ya en un fallo de 1999, en el que pareciera primar una visión bastante protectora de los derechos de las personas LGBTIQ, aun cuando destaque el requisito de la adecuación genital, a efectos de otorgar el traslado de una mujer trans a una cárcel de mujeres, decisión que fue tomada a pesar de no haber ley específica que lo avale.
Con el correr de los años, y tras la sanción de la Ley de Identidad de Género, los fallos posteriores estipulan de manera clara y fundada que la detención de las personas trans debe ser en un ámbito acorde a la identidad autopercibida.
Por su parte, han existido casos jurisprudenciales en los que se admiten las enormes deficiencias que padece el sistema carcelario, como causales de conductas problemáticas por parte de personas trans, ubicadas en una unidad no acorde a su género autopercibido. Como resultado, se decide otorgar un beneficio en favor de las personas trans privadas de su libertad, a modo de compensación, por el padecimiento psicosocial sufrido. En la misma línea, en el ámbito penitenciario del sistema federal se comienza a considerar de manera diferenciada la cuestión de la identidad de género en los exámenes y las requisas, buscando generar una guía específica para los/as operadores/as de las cárceles, promoviendo que tomen los recaudos necesarios que este colectivo merece para no violar sus derechos.
Identidad de Género y atenuantes
Otro aspecto de la identidad de género es tenido en cuenta en un caso de 2014, en la causa “Tarragona”, en la cual la Fiscalía le reduce la pena a una mujer trans por contemplar la discriminación y marginalidad histórica ejercida sobre ella. Se considera que aquel contexto marginal le creó un cuadro psicológico endeble que debe ser contemplado y que, finalmente, impacta directamente sobre la definición de la pena que deberá cumplir la imputada.
Orientación sexual y cárceles
La temática de la orientación sexual y las cárceles también debe considerarse de manera diferenciada, debido a la paulatina asimilación en los derechos de las personas del colectivo LGBTIQ al resto de la población carcelaria. El “Caso Pistillo” (2009), encarna la cuestión del derecho de una mujer a recibir visitas al penitenciario por parte de su pareja homosexual. Si bien este derecho no fue concedido en primera instancia, posteriormente la Cámara decidió otorgarlo para evitar tomar una decisión discriminatoria y por considerar que los requisitos que debe tener la visita se encontraban cumplidos, sumado a que, las referidas visitas contribuían al bienestar de la mujer detenida. Es dable destacar que esta decisión judicial precede a la Ley de Matrimonio Igualitario, por lo tanto, los magistrados deciden de manera favorable, basándose en otras normas jurídicas anteriores a esta ley emblemática.
Por su parte, se encuentra el “Caso Cromañón”, particularmente en relación a la imputación de Ana María Fernández. En un primer momento, el poder judicial en lo penal erra en su decisión de no otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria a la Sra. Fernández, a pesar de estar embarazada, por ser ella lesbiana y por contar el bebé con otra madre. Subsiguientemente, esta decisión se revisa y se reduce la pena de la condenada, por el tiempo que fue cumplido intramuros injustamente, puesto que fue la homosexualidad de la Sra. Fernández la que motiva la decisión judicial. De no haber sido la imputada lesbiana, ésta no hubiera recibido un tratamiento distinto al que hubiera tenido cualquier otra mujer embarazada condenada.
Abuso sexual y homosexualidad
Desde otro abordaje, el sistema penal posee un aspecto para analizar, a saber, el de la homosexualidad del sujeto activo en los casos de abusos sexuales. La cuestión se suscita a partir de la consideración, en un caso de abuso sexual, como agravado per se, por la homosexualidad de los sujetos involucrados en el acto, es decir, por ser la víctima y el perpetrador del mismo sexo.
En un primer momento, los fallos encasillan a los actos homosexuales como “actos perversos” y como un ejercicio anormal de la sexualidad, por ende se considera agravante para el condenado. Con el paso del tiempo, los casos posteriores comienzan a considerar la cuestión desde otro enfoque.
Un caso en 2014, en el que un hombre es imputado por mantener relaciones sexuales con un menor, es caratulado como abuso sexual simple y no se da por demostrado el acceso carnal gravemente ultrajante ni se acoge el tipo penal de corrupción de menores. Para fundamentar esta decisión, los magistrados esgrimen que debería acreditarse que haya un elemento de perversión, de exceso o de precocidad que avale el agravante o la configuración del otro delito. Suponer que así fuera sin ninguna justificación específica que lo avale estaría dando por sentada a la homosexualidad en sí misma como una perversión y este supuesto no resulta admisible en un contexto de cumplimiento de la Ley de Matrimonio Igualitario vigente desde el año 2010.
La cuestión de la homosexualidad no es solamente tenida en cuenta para el perpetrador del delito, sino en relación a la víctima del mismo. Existe un fallo sumamente resonante, que es el caso “Tolosa”, en donde se considera la presunta homosexualidad del sujeto pasivo, que a su vez es menor de edad, para atenuar la pena de quien ejerció el abuso sexual. Esta escandalosa decisión generó un enorme revuelo por considerar como mitigante la supuesta orientación sexual precoz de una víctima tan joven (seis años de edad). Esto fue inmediatamente revisado por la instancia suprema del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires y el fallo fue modificado.
Homofobia y homicidios
Desde un último enfoque, existen casos en los que la cuestión de la homofobia puede funcionar como motivación para la ejecución de crímenes. Existen casos en los que personas fueron asesinadas en razón de su orientación sexual y, al momento, esto no fue considerado como agravante de la pena. Tal fue así en el caso “Torres” (2011), en el que una mujer lesbiana víctima de un homicidio, y la sostenida lesbofobia no se tienen en cuenta para agravar la pena del condenado por homicidio, quien fuera el padrastro de la víctima.
A su vez, se encuentra el actual caso “Higui” (2017), que todavía se encuentra pendiente de resolución a mediados del mes de mayo de 2017. Esta causa abierta trae nuevamente la cuestión de la lesbofobia a la mesa. Sin embargo, en esta oportunidad, la mujer lesbiana es a la vez víctima de una agresión colectiva e imputada del delito de homicidio sobre uno de sus agresores, lo cual complejiza aún más la situación. La cuestión aún se encuentra pendiente de resolución y marcará una postura de valoración de derechos en el ámbito judicial.