Este asunto tramitó ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de Mar del Plata, luego de un recurso interpuesto por parte de la accionada, quien sería el Instituto de Previsión Social (I.P.S.) de la Provincia de Buenos Aires y que fue resuelto el 2 de Febrero de 2016.
El caso se refiere a la pensión por fallecimiento que le debería corresponder al conviviente supérstite, que en este caso era un hombre –al igual que el fallecido– conformando una unión homosexual.
Lo que entra en tela de juicio es la aplicación del decreto ley 9650/80 el cual, para otorgar la pensión, la persona acreedora de la misma si:
“hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.”
En concordancia con esto, el I.P.S. esgrime que esto no podría haber sido posible, debido a que las personas eran del mismo sexo, y que al momento del fallecimiento del fenecido, la legislación civil vigente no contemplaba aún el matrimonio igualitario, por lo tanto, la pensión no correspondería.
Ante esto, la Cámara sostiene en su sentencia:
“2.2.1. Es claro que la noción de convivencia pública y en aparente matrimonio plasmada en el citado art. 34 inc. 1° del decreto ley 9650/1980 tiende a contemplar, en fin, el caso de quienes entre sí han desarrollado un vínculo estable y permanente, sin estar —precisamente— unidos bajo la figura jurídica de un matrimonio válidamente celebrado de conformidad con los recaudos que al efecto fija la ley civil, aunque manteniendo una comunidad de habitación y de vida ostensiblemente similar a la que existe entre cónyuges (argto. doct. S.C.B.A. causa B. 56.761 “Córdoba”, sent. del 19/02/2002; cfr. Bossert, Gustavo, “Unión extraconyugal y matrimonio homosexual”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 3 y sgtes.).
Así, de probarse que entre los convivientes se ha exteriorizado objetivamente una relación de comunidad signada por elementos conductuales y afectivos propios de la vida conyugal —como lo serían la cohabitación bajo un mismo techo, el hecho de compartir la vida en aspectos atinentes al disfrute y satisfacción de las necesidades cotidianas y al porvenir común, la vocación de permanencia en dicha unión, la fidelidad guardada entre los convivientes y, principalmente, la notoriedad dada a tal vínculo—, la sola circunstancia de que no verificarse respecto de la pareja un requisito esencial para que dicha unión pudiera adquirir el estatus de matrimonio legalmente constituido, en manera alguna atentaría contra el carácter de “matrimonio aparente” que ella pudiese exhibir.”
En función a estos dichos, agrega la Cámara que una lectura diferente implicaría una lectura rígida y restrictiva de la norma municipal, y que implicaría, en otros términos:
“…un acotamiento del universo de beneficiarios de la prestación en cuestión más allá de lo expresamente previsto por la norma, fundado exclusivamente en la condición sexual del interesado y contrario —por tanto— al principio de igualdad consagrado por el art. 16 de nuestra Carta Magna y a los principios de no discriminación que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por el art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional (cfr. art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17 inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros; v. Bossert, Gustavo, Op. Cit., p. 325).”
Con este corolario, la Cámara desestima la apelación del Instituto y acoge la pretensión del Sr. Heredia, el accionante, a recibir la pensión que le corresponde.
En este fallo, se puede destacar la lectura protectora de los derechos del colectivo LGBT por medio de una lectura amplia de una normativa de 1980 que a su vez, es aplicada para un caso que acontece poco tiempo antes de la promulgación de la Ley de Matrimonio Igualitario. De esta forma, la lectura realista aplicada –donde se considera que la normativa municipal no debe leerse rígidamente sino conforme a la realidad que valida la existencia de uniones homosexuales– es un aporte importante para el fomento de la percepción de los derechos sociales de las personas LGBT.