Caso O., F. D. (2011)

El caso de “O., F. D.” de la Cáma­ra de Acu­sa­ción, del año 2011, coin­ci­de con el tema a resol­ver en el fallo “Levo­niuk, Jor­ge Omar” cita­do ante­rior­men­te [1]. Un hom­bre mayor de edad es acu­sa­do por el deli­to de abu­so sexual con acce­so car­nal (del artícu­lo 119 inci­so 3º del Códi­go Penal) por haber man­te­ni­do rela­cio­nes con un menor de cator­ce años de edad a cam­bio de dine­ro. Lue­go de un aná­li­sis de las cir­cuns­tan­cias, el fis­cal entien­de que el deli­to tie­ne ras­gos y carac­te­rís­ti­cas pro­pias del deli­to de faci­li­ta­ción o pro­mo­ción de la corrup­ción (del artícu­lo 125 del Códi­go Penal).

Sin embar­go, el juez de la Cáma­ra de Acu­sa­ción que vota en pri­mer lugar con­si­de­ra que el deli­to no encua­dra en nin­gu­na de las dos nor­mas cita­das. De la sen­ten­cia sur­ge que no podría ser un deli­to de abu­so sexual con acce­so car­nal ya que:

“(…) devie­ne nece­sa­rio que exis­ta por par­te del suje­to acti­vo la intro­duc­ción – total o par­cial – de su miem­bro viril en la vagi­na o ano de la víc­ti­ma (varón o mujer), accio­nes estas que, por obvias razo­nes, sólo pue­den ser eje­cu­ta­das por el indi­vi­duo varón, pero que, según el rela­to has­ta hoy exis­ten­te, no se han per­pe­tra­do por par­te del impu­tado F. D. O. en la per­so­na del menor A.”

El juez agre­ga que, a par­tir del dic­ta­do de la Ley 25.087 (modi­fi­ca­ción del Códi­go Penal en rela­ción con los deli­tos con­tra la inte­gri­dad sexual), tam­bién podría ser suje­to acti­vo de este deli­to la mujer u hom­bre que se hicie­ran pene­trar por la víc­ti­ma. Sin embar­go, el magis­tra­do, en línea con par­te de la doc­tri­na, coin­ci­de con la idea con­tra­ria. Es decir, las muje­res o per­so­nas homo­se­xua­les que se hicie­ran pene­trar no podrían ser suje­tos acti­vos del deli­to en cues­tión. Ade­más, con­si­de­ra que no se encuen­tran cum­pli­dos los demás requi­si­tos que sur­gen del men­cio­na­do artícu­lo 119 inci­so 3º.

Por otro lado, el juez con­si­de­ra que tam­po­co pudo pro­bar­se la comi­sión del deli­to de pro­mo­ción o faci­li­ta­ción a la corrup­ción de meno­res de edad. Según los argu­men­tos ofre­ci­dos, el deli­to en cues­tión requie­re que los actos sean per­ver­sos, pre­ma­tu­ros o exce­si­vos. En rela­ción con estos requi­si­tos, dicho juez sos­tie­ne que:

“(…) no sólo care­ce de la apti­tud sufi­cien­te como para corrom­per o depra­var al menor, sino tam­bién de una inten­cio­na­li­dad diri­gi­da a ese fin. En efec­to, no pue­de decir­se que, en este caso, el acto sexual haya sido exce­si­vo des­de que es obvio que está lejos de ver­se impreg­na­do de una las­ci­via extra­or­di­na­ria. Por otro lado, con­si­de­ran­do que la víc­ti­ma es un suje­to varón, que cuen­ta ya con 14 años de edad y, por lo demos­tra­do, expues­to a con­di­ción de mar­gi­na­li­dad y pro­mis­cui­dad inte­gral (fs. 15/16), tam­po­co pue­do decir que nos encon­tre­mos fren­te a un acto lle­va­do a cabo pre­coz­men­te. Mucho menos pue­de decir­se que en este caso haya exis­ti­do corrup­ción de meno­res por el carác­ter homo­se­xual del acto prac­ti­ca­do (cons­ta en autos que el mayor sería efec­ti­va­men­te homo­se­xual ya con ante­rio­ri­dad), dado que sos­te­ner ello impor­ta­ría afir­mar que la homo­se­xua­li­dad impor­ta, per se, un acto sexual “des­via­do”, o “anor­mal” o “depra­va­do”, lo cual va en con­tra no sólo de la legis­la­ción vigen­te (que en tan­to admi­te el matri­mo­nio entre per­so­nas del mis­mo sexo acep­ta implí­ci­ta­men­te la posi­bi­li­dad de que los con­tra­yen­tes sean homo­se­xua­les, y ello impor­ta una cla­ra demos­tra­ción de la neu­tra­li­dad esta­tal res­pec­to a la cali­fi­ca­ción de la homo­se­xua­li­dad o de la hete­ro­se­xua­li­dad como prác­ti­ca sexual “nor­mal”), sino tam­bién de la opi­nión más actua­li­za­da de los especialistas (…)”.

Por últi­mo, el magis­tra­do afir­ma que no se evi­den­cia el deli­to de pro­mo­ción de la pros­ti­tu­ción (del artícu­lo 125 bis del Códi­go Penal), ya que no hay en el caso una entre­ga a “tra­tos sexua­les habi­tua­les, vena­les y con per­so­nas inde­ter­mi­na­das”. El deli­to que sí se encuen­tra con­fi­gu­ra­do, según el juez, es el de abu­so sexual con apro­ve­cha­mien­to de la inma­du­rez de la víc­ti­ma (del artícu­lo 120 del Códi­go Penal), por enten­der que se cum­ple con los requi­si­tos de abu­so sexual sin acce­so car­nal gra­ve­men­te ultra­jan­te y el apro­ve­cha­mien­to de la inex­pe­rien­cia sexual de la víctima.

Sin embar­go, el juez que vota en segun­do lugar con­si­de­ra, en rela­ción con el deli­to de pro­mo­ción o faci­li­ta­ción a la corrup­ción de meno­res, que:

“(…) debién­do­se enten­der que depra­var es tan­to como viciar, adul­te­rar, per­ver­tir a alguien, me pre­gun­to enton­ces si O., al actuar como antes se dijo, no bus­ca­ba viciar las bue­nas cos­tum­bres o modos de vida de los meno­res al ofre­cer­les dine­ro a cam­bio de sexo, sin que impor­te en lo más míni­mo la coin­ci­den­cia de géne­ro exis­ten­te entre ellos.”

Asi­mis­mo, agre­ga que:

“(…) el tin­te de per­ver­so de una con­duc­ta no sólo se encon­tra­rá rela­cio­na­do con cues­tio­nes que hagan refe­ren­cia a su nor­ma­li­dad de acuer­do a las leyes natu­ra­les (vgr. actos de zoo­fi­lia), sino tam­bién a pará­me­tros socia­les o cul­tu­ra­les que, por acep­ta­dos que fue­sen, sean con­si­de­ra­dos nor­ma­les o habituales.”.

Así, sos­tie­ne que, por el solo hecho de ser tan­to autor como víc­ti­ma del mis­mo sexo, no podría afir­mar­se que no hay en el caso una ten­den­cia depravadora.

Final­men­te, lue­go de que el últi­mo juez del caso coin­ci­die­ra con el pri­me­ro, la sen­ten­cia resuel­ve la modi­fi­ca­ción de ofi­cio de la cali­fi­ca­ción legal del hecho atri­bui­do a F., D. O. por la de abu­so sexual con apro­ve­cha­mien­to de la inma­du­rez de la víc­ti­ma, según los argu­men­tos expuestos.

NOTA

[1] Fallo “O., F. D. p.s.a. s/ abu­so sexual con acce­so car­nal – Ape­la­ción defen­si­va”, Cáma­ra de Acu­sa­ción, de fecha 29/03/2011. Cau­sa O-46/10.