Caso Tolosa, Mario (2014)

En la cau­sa “Tolo­sa, Mario” de la Sala I del Tri­bu­nal de Casa­ción Penal de la Pro­vin­cia de Bue­nos Aires, del año 2014, se ana­li­za la situa­ción de Mario Tolo­sa, quien fue con­de­na­do a la pena de seis años de pri­sión por el Tri­bu­nal Cri­mi­nal Nº 3 del Depar­ta­men­to Judi­cial de San Mar­tín, por encon­trar­lo autor penal­men­te res­pon­sa­ble del deli­to de abu­so sexual gra­ve­men­te ultra­jan­te con­tra un niño de seis años, en los tér­mi­nos del artícu­lo 119, párra­fos pri­me­ro y segun­do, del Códi­go Penal [1].

Al deci­dir la figu­ra en la que encua­dra­ría el pre­sen­te caso, y a efec­tos de deter­mi­nar si el acto rea­li­za­do fue “gra­ve­men­te ultra­jan­te”, según el agra­van­te deter­mi­na­do por el Códi­go Penal, los jue­ces tie­nen en cuen­ta que:

“(…) es cla­ro que la elec­ción sexual del menor, mal­gra­do la cor­ta edad, a la luz de los nutri­dos tes­ti­mo­nios de sus pró­xi­mos, ya habría sido hecha (con­for­me a las refe­ren­cias a la recu­rren­cia en la ofer­ta venal y al travestismo).”

Asi­mis­mo, hacen hin­ca­pié en la situa­ción del menor, cuyo padre se encon­tra­ba pre­so por haber sido con­de­na­do por el deli­to de abu­so sexual, y su madre lo había abandonado.

Los jue­ces con­si­de­ran que no hubo en el caso un tor­ci­mien­to del desa­rro­llo sexual del menor como con­se­cuen­cia de los actos per­pe­tra­dos por el adul­to, por lo que no se cum­ple con el requi­si­to del “abu­so sexual gra­ve­men­te ultra­jan­te” que­dan­do cali­fi­ca­do enton­ces como “abu­so sexual sim­ple”. Así, uno de los jue­ces sos­tie­ne que:

“(…) afec­ta al res­pec­to una inson­da­ble duda que tie­ne por base esa fami­lia­ri­dad que el niño ya demos­tra­ba en lo que a la dis­po­si­ción de su sexua­li­dad se refi­rie­ra. En todo caso y a esa cor­ta edad, tran­si­ta­ba una pre­coz elec­ción de esa sexua­li­dad ante los com­pla­cien­tes ojos de quie­nes podían (y debían) auxi­liar­lo en ese proceso.”

Por lo tan­to, y sobre la base de los argu­men­tos expues­tos, los jue­ces coin­ci­den en que en el caso es apli­ca­ble la figu­ra de abu­so sexual sim­ple (del artícu­lo 119, párra­fo pri­me­ro, del Códi­go Penal), des­car­tan­do la posi­bi­li­dad de encua­drar el acto en una figu­ra agra­va­da, por lo que la pena de seis años de pri­sión apli­ca­da ori­gi­nal­men­te por el Tri­bu­nal Cri­mi­nal Nº 3 del Depar­ta­men­to Judi­cial de San Mar­tín es modi­fi­ca­da por la de tres años y dos meses.

Esta cau­sa, no deja más que entre­ver que la Sala I del Tri­bu­nal de Casa­ción Penal de la Pro­vin­cia de Bue­nos Aires ate­núa la pena por la orien­ta­ción sexual del menor de 6 años de edad, lo cual ade­más de ser escan­da­lo­so es neta­men­te discriminatorio.

Toman­do las pala­bras de un comu­ni­ca­do de pren­sa emi­ti­do por la Comi­sión Inter­ame­ri­ca­na de Dere­chos Huma­nos a resul­tas de este fallo, se pue­de decir que:

“…Asi­mis­mo, la orien­ta­ción sexual, la iden­ti­dad o la expre­sión de géne­ro de una per­so­na no pue­den resul­tar per­ti­nen­tes para ate­nuar o jus­ti­fi­car la gra­ve­dad de una con­duc­ta delic­ti­va come­ti­da en su con­tra, más aún cuan­do se tra­ta de abu­so sexual de un niño. El dere­cho inter­na­cio­nal de los dere­chos huma­nos esta­ble­ce que los niños y las niñas son mere­ce­do­res de un mayor nivel de pro­tec­ción, así como cual­quier per­so­na que esté en una situa­ción de mayor vul­ne­ra­bi­li­dad, tal como un niño víc­ti­ma de abu­so sexual.” [2]

En este caso se ve la enor­me tras­cen­den­cia social y revue­lo que tuvo un fallo de esta índo­le, don­de dis­tin­tos orga­nis­mos se expi­die­ron en con­tra de lo resuel­to por Casa­ción. Inme­dia­ta­men­te lue­go de esto, las auto­ri­da­des del Gobierno inter­vi­nie­ron. Así como reto­ma una nota de Pági­na 12:

“Este­ban Pau­lón, de la Fede­ra­ción LGBT, recal­có que si se man­tie­ne en pie la reduc­ción de la pena en este caso “se esta­ría bene­fi­cian­do al autor de uno de los deli­tos más abe­rran­tes, pre­ten­dien­do una excu­sa por la supues­ta orien­ta­ción sexual de un niño”. [3]

Lue­go de esto, la cau­sa lle­gó a la Supre­ma Cor­te de Jus­ti­cia bonae­ren­se y el 10 de Sep­tiem­bre de 2015 ésta deci­dió reim­plan­tar la pena de seis años de pri­sión anu­lan­do la reduc­ción que había sido lle­va­da a cabo por los jue­ces del Tri­bu­nal de Casa­ción pro­vin­cial toman­do en con­si­de­ra­ción la orien­ta­ción sexual del niño [4]. A su vez, dicha sen­ten­cia le cos­tó el car­go a los magis­tra­dos que habían resuelto.

NOTAS

[1] Fallo “Tolo­sa, Mario s/ Recur­so de Casa­ción”, Tri­bu­nal de Casa­ción Penal de la Pro­vin­cia de Bue­nos Aires, Sala I, de fecha 02/06/2014. Cau­sa Nº 53.810.

[2] Ver comu­ni­ca­do de pren­sa com­ple­to en : http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2015/059.asp

[3] Ver en: https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/273015–72782-2015–05-19.html

[4] Nota perio­dís­ti­ca com­ple­ta en: http://www.cba24n.com.ar/content/anulan-fallo-que-beneficiaba-violador-de-un-nino