Caso P. M. A. c/ G. F. P. A. s/ Divorcio Vincular (2015)

El 6 de Mayo de 2015 se emi­te la sen­ten­cia de la Cáma­ra de Fami­lia de Cór­do­ba, que resuel­ve res­pec­to al pedi­do de cam­bio de guar­da del menor efec­tua­do por inter­me­dio del padre. Este caso tie­ne sus mati­ces intere­san­tes debi­do a que, lue­go de la sepa­ra­ción de los pro­ge­ni­to­res, la mujer pasó a tener una pare­ja homosexual.

Lo que se debe tener en cuen­ta es que el fallo hace espe­cial hin­ca­pié res­pec­to a que el cam­bio par­cial de guar­da en favor del padre se acep­ta por­que así lo pre­fie­re el hijo, pero que en nada tie­ne que ver la rela­ción homo­se­xual que man­tie­ne la madre con su pos­te­rior pareja.

Par­ti­cu­lar­men­te, la Cáma­ra de Cór­do­ba rea­li­za espe­cial men­ción sobre la cues­tión de la homo­se­xua­li­dad de la pro­ge­ni­to­ra, dicien­do que:

“V) Antes de comen­zar a ana­li­zar los hechos rela­ta­dos como base de la peti­ción y la prue­ba incor­po­ra­da en autos, debo poner de resal­to que de nin­gu­na mane­ra la con­di­ción sexual de la pro­ge­ni­to­ra pue­de ser con­si­de­ra­da como ele­men­to deter­mi­nan­te a la hora de resol­ver un pedi­do de cam­bio de guar­da, tal como pare­ce pre­ten­der el inci­den­tis­ta. Este aspec­to de su vida, hace a un área de su pri­va­ci­dad que en nada pue­de influen­ciar al ana­li­zar en abs­trac­to la mejor capa­ci­dad para ejer­cer el cui­da­do de su hijo. Por eso resul­tan sobre­abun­dan­tes algu­nas de las expli­ca­cio­nes del Sr. P., como cuan­do mani­fies­ta que la pro­ge­ni­to­ra “duer­me en la mis­ma cama jun­to a su novia y no tie­ne nin­gún repa­ro fren­te al niño”, ya que todo padre o madre que rehí­zo su vida con otra per­so­na, tie­ne ple­na liber­tad para desa­rro­llar su pro­yec­to de vida de pare­ja, sin que ello impor­te una tacha en su rol de padre/madre. De otra mane­ra, se obli­ga­ría a los pro­ge­ni­to­res a una espe­cie de “celi­ba­to” fren­te a sus hijos que resul­ta a todas luces impro­pio en un Esta­do de Dere­cho, en el que se res­pe­tan cabal­men­te las liber­ta­des indi­vi­dua­les. Cabe pre­gun­tar­se enton­ces si ese repro­che que rea­li­za M. P., hubie­ra sido el mis­mo si la pare­ja de la Sra. G. F. fue­se un varón. Segu­ra­men­te no. Por eso debe reafir­mar­se la posi­ción que la sexua­li­dad de la madre no pue­de tener­se como cate­go­ría al momen­to de rea­li­zar el aná­li­sis de la via­bi­li­dad de lo soli­ci­ta­do por el inci­den­tis­ta. Lo con­tra­rio impli­ca­ría una mira­da dis­cri­mi­na­to­ria en base a la orien­ta­ción sexual, que está prohi­bi­da en nues­tro sis­te­ma jurí­di­co, según se des­pren­de de lo esta­ble­ci­do en el artícu­lo 1.1 de la Con­ven­ción Ame­ri­ca­na sobre Dere­chos Huma­nos, incor­po­ra­do a la Cons­ti­tu­ción Nacio­nal en el art. 75 inc 22. En este sen­ti­do cabe recor­dar el señe­ro fallo de la Cor­te Inter­ame­ri­ca­na de Dere­cho de Jus­ti­cia en el caso “Ata­la Rif­fo y Niñas vs. Chi­le” (Sen­ten­cia de 24 de febre­ro de 2012), quien entien­de que “un dere­cho que le está reco­no­ci­do a las per­so­nas no pue­de ser nega­do o res­trin­gi­do a nadie y bajo nin­gu­na cir­cuns­tan­cia con base en su orien­ta­ción sexual” (Parr. 93).”

Ante esto, deja expre­sa­men­te acla­ra­do que cual­quier deci­sión que se tome no ten­drá que ver con la orien­ta­ción sexual de la pro­ge­ni­to­ra y de hecho mar­ca las acla­ra­cio­nes inne­ce­sa­rias que rea­li­za el pro­ge­ni­tor sobre la vida actual de la madre del menor.

Lue­go de esto, ana­li­za las peri­cias que se rea­li­za­ron a ambos pro­ge­ni­to­res y al niño. La peri­to desig­na­da acla­ra que ambos luga­res son per­fec­ta­men­te sanos para el desa­rro­llo del niño, dicien­do que las dos vivien­das están en con­di­cio­nes y que ambos pro­ge­ni­to­res son cla­ros refe­ren­tes afec­ti­vos del menor. Sin embar­go, se acla­ra que de los dichos del niño, éste dice no tener una bue­na rela­ción con la pare­ja de la madre, pero con­tun­den­te­men­te se expre­sa que no debi­do a la rela­ción homo­se­xual que man­tie­nen, sino a cau­sa del carác­ter de la pare­ja de la madre.

Ante esto, y aten­dien­do al dere­cho del niño de ser escu­cha­do y a su inte­rés supe­rior, se aco­ge par­cial­men­te lo soli­ci­ta­do por el pro­ge­ni­tor gene­ran­do un régi­men de tenen­cia com­par­ti­da, en el cual el niño pasa­rá más tiem­po del que pasa­ba antes con el padre.

Es intere­san­te des­ta­car que el fallo, en la fase casi final de la sen­ten­cia, acla­ra lo siguiente:

“…Tam­bién esti­mo ade­cua­do ins­tar al Sr. P. a rea­li­zar un tra­ta­mien­to tera­péu­ti­co, ya que de su escri­to de inci­den­cia se depren­de un ras­go de no ela­bo­ra­ción de la sexua­li­dad de su ex pare­ja, que podría even­tual­men­te influen­ciar de mane­ra nega­ti­va en la rela­ción de sus hijos con aquella…”

Sobre esto, es valo­ra­ble des­ta­car la medi­da suge­ri­da de acom­pa­ña­mien­to tera­péu­ti­co por la Cáma­ra para el padre del niño, en miras a evi­tar un impac­to nega­ti­vo entre la pro­ge­ni­to­ra y su hijo.

En este caso, si bien la guar­da se modi­fi­ca par­cial­men­te a favor del pro­ge­ni­tor, no se pue­de dejar de tener en cuen­ta que la cues­tión de la homo­se­xua­li­dad no es tra­ta­da como varia­ble a la hora de tomar la deci­sión. Por el con­tra­rio, el úni­co pará­me­tro teni­do en cuen­ta para resol­ver de esa mane­ra es la volun­tad (que se esti­ma que no está influen­cia­da) del niño.

Más aún, se bus­ca res­guar­dar el víncu­lo de la madre con su hijo bus­can­do evi­tar la posi­bi­li­dad de que las mani­fes­ta­cio­nes del padre sobre la ex pare­ja gene­ren con­se­cuen­cias nega­ti­vas en su víncu­lo entre el niño y ésta.