Caso F., A. (2009)

En el año 2009, en el caso de “F., A.”, resuel­to por el Juz­ga­do de Pri­me­ra Ins­tan­cia en lo Con­ten­cio­so Admi­nis­tra­ti­vo y Tri­bu­ta­rio Nº 15 de la Ciu­dad Autó­no­ma de Bue­nos Aires, una pare­ja homo­se­xual, tras haber­le sido dene­ga­da su peti­ción de con­traer matri­mo­nio en un Regis­tro de Esta­do Civil y Capa­ci­dad de las Per­so­nas de la Ciu­dad Autó­no­ma de Bue­nos Aires, inter­po­ne una acción de ampa­ro ante la jus­ti­cia local para rever­tir la situa­ción [1]. Denun­cian la exis­ten­cia de tra­to dis­cri­mi­na­to­rio, y la incons­ti­tu­cio­na­li­dad de los artícu­los 172 y 188 del Códi­go Civil, en rela­ción con la nece­si­dad de que los con­tra­yen­tes sean hom­bre y mujer.

En una deci­sión sin pre­ce­den­tes en la Argen­ti­na, la jue­za Sei­jas deci­de en favor del recla­mo de la pare­ja, decla­ran­do la incons­ti­tu­cio­na­li­dad de los artícu­los cita­dos y orde­nan­do se per­mi­ta la cele­bra­ción del matri­mo­nio entre los peticionantes.

El Gobierno de la Ciu­dad de Bue­nos Aires sos­tie­ne, por un lado, que la acción de ampa­ro no es la vía más idó­nea en el caso, y que no hay prue­ba sufi­cien­te que acre­di­te la exis­ten­cia de una con­duc­ta acti­va u omi­si­va arbi­tra­ria de dicho Gobierno. Por otro lado, ale­ga que la admi­nis­tra­ción local no tie­ne com­pe­ten­cias para ejer­cer fun­cio­nes judi­cia­les (artícu­lo 75 inci­so 12 de la Cons­ti­tu­ción Nacio­nal), como lo sería decla­rar la incons­ti­tu­cio­na­li­dad de los artícu­los del Códi­go Civil, sino que debe obe­de­cer a ellos (artícu­lo 1071 del Códi­go Civil), y es el Poder Legis­la­ti­vo el que debe­ría refor­mar la ley.

La jue­za, por su par­te, dis­tin­gue el con­cep­to de “legi­ti­mi­dad” del de “lega­li­dad”, por lo que, aun cuan­do su accio­nar fue­ra acor­de a la ley, el obrar del Regis­tro de Esta­do Civil y Capa­ci­dad de las Per­so­nas de la Ciu­dad Autó­no­ma de Bue­nos Aires fue ile­gí­ti­mo, por no ajus­tar­se a los man­da­tos cons­ti­tu­cio­na­les de mayor jerar­quía que velan por la igual­dad. Si bien para los con­tra­yen­tes del mis­mo sexo exis­tía el ins­ti­tu­to de la “unión civil”, regu­la­do en la Ley 1.004, el mis­mo no era sufi­cien­te para otor­gar las mis­mas ven­ta­jas –tan­to con­cre­tas como sim­bó­li­cas– que sur­gen de la ins­ti­tu­ción del matri­mo­nio, ni para satis­fa­cer el dere­cho a la igualdad.

Por otro lado, dedi­car ese ins­ti­tu­to sólo a los con­tra­yen­tes del mis­mo sexo impli­ca­ría, a su jui­cio, estig­ma­ti­zar y segre­gar aún más a la mino­ría homo­se­xual en nues­tro país, por no ajus­tar­se a lo que una supues­ta mayo­ría entien­de como “correc­to” o “nor­mal”:

“Par­tien­do del régi­men cons­ti­tu­cio­nal de la Ciu­dad de Bue­nos Aires, es cla­ro que no hay orien­ta­cio­nes sexua­les o géne­ros bue­nos y malos: la opción sexual y el géne­ro son cues­tio­nes extra­mo­ra­les. No hay un mar­co nor­ma­ti­vo que per­mi­ta esta­ble­cer géne­ros nor­ma­les y pato­ló­gi­cos. Se tra­ta de admi­tir que la liber­tad y el reco­no­ci­mien­to son muy impor­tan­tes para la dig­ni­dad humana.”

La igual­dad, sos­tie­ne la jue­za, pre­su­po­ne la dife­ren­cia y, sien­do la orien­ta­ción sexual una cate­go­ría sos­pe­cho­sa, sus­cep­ti­ble de ser dis­cri­mi­na­da espe­cial­men­te, cabe apli­car la inver­sión de la car­ga de la prue­ba sobre la per­so­na o ins­ti­tu­ción que dis­cri­mi­ne, que debe­rá demos­trar, acor­de a los artícu­los 14 y 28 de la Cons­ti­tu­ción Nacio­nal, que su con­duc­ta obe­de­ce a están­da­res razo­na­bles. A su vez, debe­rá demos­trar que la dis­cri­mi­na­ción res­pon­de a fines sus­tan­cia­les, cuyos medios para alcan­zar­los sean no sólo efec­ti­vos, sino lo menos lesi­vos y las mejo­res alter­na­ti­vas via­bles para lograrlos.

Con­for­me se des­pren­de de la sentencia:

“A fin de faci­li­tar la impug­na­ción de dis­tin­cio­nes ile­gí­ti­mas rea­li­za­das por el legis­la­dor, el cons­ti­tu­yen­te de la Ciu­dad ha esta­ble­ci­do una lis­ta de cla­si­fi­ca­cio­nes sos­pe­cho­sas de ocul­tar moti­vos de dis­tin­ción incom­pa­ti­bles con el prin­ci­pio de no dis­cri­mi­na­ción. A fal­ta de demos­tra­ción sufi­cien­te por par­te del Esta­do, la pre­sun­ción de ile­gi­ti­mi­dad que­da con­fir­ma­da y la nor­ma por­ta­do­ra del cri­te­rio de dis­tin­ción no supera el examen de cons­ti­tu­cio­na­li­dad. Esta con­tra­dic­ción direc­ta con el tex­to cons­ti­tu­cio­nal lle­va a con­si­de­rar a la cate­go­ría como sos­pe­cho­sa de dis­cri­mi­na­ción (Fallos: 314:1531, votos de Petrac­chi y Fayt; y Fallos: 329:5266) y, por lo tan­to, hace pesar sobre dichas nor­mas una pre­sun­ción de inconstitucionalidad (…)”.

Final­men­te, la jue­za hace una ana­lo­gía con la igual­dad entre el hom­bre y la mujer en la his­to­ria nacio­nal, ana­li­zan­do cro­no­ló­gi­ca­men­te el avan­ce de la mujer en cuan­to a la pro­tec­ción de sus dere­chos, y su refle­jo en la ley. Pos­tu­la que la mis­ma situa­ción sería apli­ca­ble a las pare­jas del mis­mo sexo, a quie­nes no les alcan­za con ser “tole­ra­das” por el res­to de la socie­dad, sino que deben poder gozar de las mis­mas posi­bi­li­da­des y lograr el reco­no­ci­mien­to esta­tal, fue­ra de cual­quier jui­cio moral o religioso.

NOTA

[1] Fallo “F., A. c/ GCBA s/ AMPA­RO (ART. 14 CCA­BA)”, Juz­ga­do de Pri­me­ra Ins­tan­cia en lo Con­ten­cio­so, Admi­nis­tra­ti­vo y Tri­bu­ta­rio Nº 15 de la Ciu­dad Autó­no­ma de Bue­nos Aires, de fecha 10/11/2011. Expte Nº 34292–0.